In der gegenwärtigen fachöffentlichen Debatte stehen das Sozialpartnermodell und tarifliche Opting out-Modelle im Fokus. Jan Andersen und Roland Horbrügger betonen abseits dessen eine oft übersehene, aber verwaltungsarme Vorgehensweise für Arbeitgeber, um zu mehr bAV zu kommen – und warnen vor bloßer Förmelei.
Seit der Einführung des BRSG im Jahr 2018 wird in Politik, bei Arbeitgebern und Tarifvertragsparteien über die Einführung von Sozialpartnermodellen diskutiert. Mit §§ 1 Abs. 2a, 21 – 25 des BetrAVG hat der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien die Umsetzung der reinen Beitragszusage ermöglicht. Gespannt wartet die Fachwelt darauf, ob das avisierte Ziel der Stärkung der Betriebsrenten hiermit erreicht werden wird.
Häufig wird der Diskurs darüber, ob das BRSG ein Erfolgsmodell ist, allein an der Frage der Umsetzung des Sozialpartnermodells festgemacht. Dabei wird oft vergessen, dass der Gesetzgeber als Mittel zur besseren Verbreitung der bAV auch eine zweite Möglichkeit vorgesehen hat: Nach § 20 Abs. 2 BetrAVG kann durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung geregelt werden, dass Arbeitgeber für Arbeitnehmer eine automatische Entgeltumwandlung einführen, gegen die die Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht haben.
Dem liegt der einfache Gedanke zu Grunde, dass Arbeitnehmer häufig nur deshalb nicht an der selbst finanzierten bAV teilnehmen, weil sie schlicht den Aufwand zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung oder die Entscheidung über die Höhe der Entgeltumwandlung scheuen. Mit der Einführung der Möglichkeit des Opting out hat der Gesetzgeber aber zu verstehen gegeben, dass eine Stärkung der bAV dadurch zu erreichen ist, dass Arbeitnehmer sich nicht für, sondern gegen eine Entgeltumwandlung entscheiden müssten.
„Wie Studien zeigen, stehen Arbeitnehmer Stay in-Modellen sehr positiv gegenüber.“
Während der Gesetzgeber die Umsetzung des Opting out ausdrücklich nur durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zulässt, stellen die Autoren die Frage, ob die Verbreitung der Betriebsrente nicht auch dadurch erreicht werden kann, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar mit Abschluss des Arbeitsvertrags eine Umwandlung des Entgelts in einer bestimmten Höhe vereinbaren. Gleichzeitig wird den Arbeitnehmern die Möglichkeit eröffnet, durch bewusste Entscheidung gegen die Teilnahme an der bAV wieder aus der vereinbarten Entgeltumwandlung auszusteigen. Wie aktuelle Studien zeigen (u.a. Aon-Survey zu Modellen mit automatischer Entgeltumwandlung aus April 2022), stehen Arbeitnehmer solchen Stay in-Modellen sehr positiv gegenüber.
Eingehende Auseinandersetzung – ausdrückliche Zustimmung
Die Idee einer im Arbeitsvertrag vereinbarten Entgeltumwandlung mit entsprechendem Widerspruchsrecht entspricht eigentlich nicht dem klassischen Opting out, das § 20 Abs. 2 BetrAVG im Blick hat. Während das gesetzliche Modell des Opting out dem Schweigen der betroffenen Arbeitnehmer einen Erklärungswert, also die Zustimmung zur Entgeltumwandlung, zukommen lässt, stimmen die betroffenen Arbeitnehmer bei der hier behandelten Vorgehensweise der individuellen Entgeltumwandlung mit Unterschrift unter den Arbeitsvertrag ausdrücklich zu. Wird der Entgeltumwandlung nicht widersprochen, ist dies eine Entscheidung zum Stay in.
„Der Gedanke einer bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags vereinbarten Entgeltumwandlung samt Widerspruchsrecht weckt nicht nur aufgrund administrativer Vereinfachung Sympathien.“
Letztendlich handelt es sich bei diesem Modell nur um eine Verwaltungsvereinfachung, weil nach Abschluss des Arbeitsvertrags keine separate Entgeltumwandlungsvereinbarung mehr zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossen werden muss.
Der Gedanke einer bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags vereinbarten Entgeltumwandlung samt entsprechendem Widerspruchsrecht weckt aber nicht nur aufgrund der administrativen Vereinfachung Sympathien. Vielmehr werden Arbeitnehmer bereits bei Abschluss des Anstellungsvertrags dazu „gezwungen“, sich unmittelbar mit der bAV auseinanderzusetzen. Da der Arbeitsvertrag eigenhändig unterschrieben wird, werden sich die Arbeitnehmer intensiv mit jeder Klausel des Vertrags auseinandersetzen.
Wird dagegen die bAV nur am schwarzen Brett, im Intranet oder in einer Betriebsvereinbarung geregelt, auf deren Vorliegen der Arbeitsvertrag lediglich verweist, werden viele Arbeitnehmer vor der Unterschrift des Vertrags keine Einsicht in die geltenden betrieblichen Regelungen nehmen, sodass die bAV häufig nur ein Schattendasein fristen wird. Den notwendigen Stellenwert als Vergütungsbestandteil erhält die bAV hingegen, wenn die Arbeitnehmer sie als unmittelbaren Gegenstand des Arbeitsvertrags direkt unterzeichnen müssen.
Und auch für den Arbeitgeber ist diese Art der Vereinbarung vorteilhaft, erfüllt er doch bei entsprechender Gestaltung in jedem Fall alle Pflichten aus dem neuen Nachweisgesetz, wenn die Entgeltumwandlung unmittelbar im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbart wird.
Und die Arbeitnehmer erleiden keinen Nachteil durch die direkte Unterzeichnung der Entgeltumwandlung im Arbeitsvertrag, schließlich nehmen sie bei der Lektüre des Arbeitsvertrags von der Möglichkeit zum Widerspruch Kenntnis. Bei fehlendem Interesse an der Entgeltumwandlung kann dieser sofort widersprochen werden, sodass sich die Arbeitnehmer durch einen entsprechenden Widerspruch einfach und unkompliziert so stellen können, als sei nie eine Entgeltumwandlung vereinbart worden.
Literatur und Rechtsprechung
Apropos „einfach und unkompliziert“: Gäbe es bei der hier dargestellten, im originären Arbeitsvertrag vereinbarten Entgeltumwandlung mit Widerspruchsmöglichkeit keine Fallstricke, würde es sich vermutlich nicht um bAV handeln. Insofern sei zum einen darauf hingewiesen, dass die formularmäßige Verwendung einer solchen Vereinbarung im Arbeitsvertrag der AGB-Kontrolle nach §§ 305ff. BGB unterfällt, sodass bei der Gestaltung der arbeitsvertraglichen Passagen besondere Vorsicht geboten ist.
Zum anderen wird in der Fachliteratur häufig in Zweifel gezogen, dass es sich bei der bereits im Arbeitsvertrag vereinbarten Entgeltumwandlung um eine solche im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG handeln könne. Ausgangspunkt dieser Auffassungen ist die gesetzliche Definition der Entgeltumwandlung, in der es heißt, dass „künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden“.
In einem Urteil vom 8. Juni 1999 (3 AZR 136/98) hat das BAG hierzu entschieden, dass für das Vorliegen einer Entgeltumwandlung „im Umwandlungszeitpunkt bereits eine Rechtsgrundlage für den betroffenen Entgeltanspruch bestanden haben“ müsse. Hieraus wird häufig abgeleitet, dass die Umwandlung von Entgelt eine zeitlich vorgelagerte Vereinbarung über den Anspruch auf Entgelt voraussetze. Dies verhindere die zeitgleiche Vereinbarung des Anspruchs auf Entgelt und der Umwandlung dessen.
Nach Ansicht der Autoren ist eine solch strenge Auslegung der zitierten Rechtsprechung nicht geboten. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatten die Arbeitsvertragsparteien während des laufenden Arbeitsverhältnisses vereinbart, „dass in den kommenden Jahren auf eine Gehaltserhöhung verzichtet und dafür eine Direktversicherung als Altersversorgung abgeschlossen“ werden sollte. Dass in diesem Fall noch keine hinreichende Rechtsgrundlage für einen Entgeltanspruch bestanden hat, liegt auf der Hand. Weder stand im Umwandlungszeitpunkt das „ob“ noch die Höhe der Gehaltserhöhung fest, sodass ein Verzicht auf diese ungewisse Erhöhung nicht zu einer Entgeltumwandlung im Sinne des BetrAVG führen konnte.
Dieser Fall ist aber nicht vergleichbar mit der Situation, in der die Parteien eines neu abzuschließenden Arbeitsvertrags sowohl eine Gehaltszahlung in einer konkret bestimmten Höhe vereinbaren und sich im Zuge dessen sofort auch auf die Umwandlung eines Teils des Gehaltes in eine wertgleiche betriebliche Altersversorgung einigen.
Zu verlangen, dass zumindest eine juristische Sekunde verstreichen müsse, bevor die Entgeltumwandlung nach der Begründung des Anspruchs auf Entgelt vereinbart werden könne, ist nach Auffassung der Autoren nicht erforderlich und verhindert die Möglichkeiten zur Verbreitung der bAV, ohne dass die Arbeitnehmer durch eine solch strenge Vorgehensweise – wie zuvor dargestellt – besser geschützt würden.
Annahme anderer Rechtsfolgen bringt unerwünschte Ergebnisse zu Lasten der Arbeitnehmer
In der Literatur wird vertreten, dass es sich bei der Umwandlung eines Gehalts, auf das die Arbeitnehmer im Umwandlungszeitpunkt noch keinen Anspruch haben, nicht um eine Entgeltumwandlung, sondern um eine arbeitgeberfinanzierte bAV handele. In dem vom BAG im Jahr 1999 entschiedenen Fall spricht sehr viel für eine solche Sichtweise, weil sich die Vergütung des Arbeitnehmers durch die Zusage der bAV tatsächlich nicht verändert hatte und der Arbeitgeber zusätzlich zum Gehalt schlicht Versorgungsbeiträge an einen externen Versorgungsträger abgeführt hat. Bezogen auf die hier behandelte, im originären Arbeitsvertrag vereinbarte Entgeltumwandlung mit Widerspruchsmöglichkeit führte die Annahme einer arbeitgeberfinanzierten Versorgung hingegen zu unerwünschten Ergebnissen und würde ausschließlich zu Lasten der Arbeitnehmer gehen.
Die unerwünschten Ergebnisse, die bei Annahme einer arbeitgeberfinanzierten Versorgung entstehen würden, gründen sich darauf, dass die Möglichkeit des Widerspruchs den Arbeitnehmern in der hier dargestellten Vorgehensweise die Option einräumt, den originären Entgeltanspruch sofort wieder aufleben zu lassen, indem sie die Entgeltumwandlung beenden.
Die arbeitgeberfinanzierte bAV wird stets zusätzlich zum vereinbarten Entgelt gewährt und nicht als Gegenleistung für einen Entgeltverzicht versprochen. Würde man im Fall der im Arbeitsvertrag vereinbarten Entgeltumwandlung mit Widerspruchsmöglichkeit hingegen eine arbeitgeberfinanzierte Versorgung erkennen wollen, müsste man sich fragen, ob das Wiederaufleben des vereinbarten Entgeltanspruchs infolge eines Widerspruchs der Entgeltumwandlung nicht vergleichbar wäre mit einer Teilabfindung der bAV im laufenden Arbeitsverhältnis. Es wäre zu überlegen, ob die Entgelterhöhung aufgrund der Nichtteilnahme an der bAV nicht steuer- und sozialversicherungsrechtlich als Abfindungsbetrag eingestuft werden müsste. Dieses Ergebnis aber ist sicherlich zu keiner Zeit von keinem der Beteiligten gewünscht.
Würde man die im Arbeitsvertrag vereinbarte Entgeltumwandlung mit entsprechendem Widerspruchsrecht als arbeitgeberfinanzierte bAV klassifizieren, hätte dies darüber hinaus äußerst negative Auswirkungen auf die Anwartschaft der Arbeitnehmer. Die Anwartschaften wären – anders als bei der Annahme einer durch Entgeltumwandlung finanzierten bAV – nicht sofort gesetzlich unverfallbar und dadurch – je nach Durchführungsweg – erst ab dem Erreichen der gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen nach den Regeln des BetrAVG insolvenzgeschützt. Auch der Anspruch auf Portabilität gemäß § 4 Abs. 3 BetrAVG entsteht erst zu diesem Zeitpunkt.
Aufschiebende Bedingung und Wirksamkeit
Ob das BAG derart streng auf dem Wortlaut des Gesetzes und den Formulierungen der Rechtsprechung aus dem Jahr 1999 beharren und die hier kurz dargestellten negativen Folgen für die Arbeitnehmer in Kauf nehmen würde, wenn es über die Wirksamkeit der Vereinbarung einer Entgeltumwandlung nach der vorstehend geschilderten Vorgehensweise zu entscheiden hätte, können die Autoren nicht abschließend vorhersagen. Insbesondere aber, wenn man sich vor Augen führt, dass der Eintritt dieser Folgen nur vom Verstreichen einer juristischen Sekunde zwischen der Begründung des Anspruchs auf Entgelt und der Umwandlung dieses Entgelts zugunsten einer bAV abhängen, erscheint die Zulässigkeit des hier dargestellten Vorgehens als geboten. Alles andere wäre bloße Förmelei.
Zur Begründung der Ansicht der Autoren lässt sich vertreten, dass die Entgeltumwandlung, die im Zuge des Arbeitsvertrags vereinbart wird, unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen wird, dass der Anspruch auf Entgelt entsteht. In diesem Fall tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung der Entgeltumwandlungsvereinbarung gemäß § 158 Abs. 1 BGB erst mit dem Eintritt der Bedingung, also dem Inkrafttreten des Arbeitsvertrags und dem Entstehen des Anspruchs auf Entgelt ein. Bei einer sorgfältigen Gestaltung der arbeitsvertraglichen Regelung steht der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung nichts im Wege. Mit ihr liegt der Fokus auf dem Verbleib Stay in, nicht auf dem Ausstieg Opting out.
Jan Andersen ist Head of Legal bei Aon.
Roland Horbrügger ist Senior Consultant bei Aon.
Von ihnen bzw. anderen Autorinnen und Autoren von Aon erschienen zwischenzeitlich bereits auf LEITERbAV:
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aba-Forum Arbeitsrecht 2022 (I):
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Deutschland im Herbst – aba-Pensionskassentagung (III):
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„Das ist nicht hausgemacht“
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Im September in Köln (II) – aba-Mathetagung 2019:
Ein flüchtiges Wesen namens Zins
von Björn Ricken und Dr. André Geilenkothen, Köln, 20. November 2019
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Von klein-klein, Textform, Vernachlässigung und mehr…
von Thomas Obenberger, Christine Gessner und Sophia Alfen, München; Mannheim, 30. April 2019
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Mathe fast schon magisch
von Dr. André Geilenkothen, Mülheim an der Ruhr, 18. Dezember 2018
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Informationsbedürfnis versus zumutbare Beratung
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Auf den Punkt gebracht!
von Carsten Hölscher, Mannheim, 30. Mai 2018
EIOPA Stresstest 2017 (III):
Von Bären und Diensten
von Dr. Georg Thurnes, München, 21. Dezember 2017
aba-Tagung Mathematische Sachverständige (II):
Von Chancen und Hybriden. Von HFA 30 und vier Vaus.
von Dr. André Geilenkothen, Mannheim, 27. Oktober 2017
aba-Tagung Mathematische Sachverständige (I):
Von Rätseln und Mega-Themen.Von Püfferlis und Evergreens.
von Dr. André Geilenkothen, Mannheim, 26. Oktober 2017
aba-Forum Arbeitsrecht:
Teilentschärfung
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BGH zu VBL-Startgutschriften für Rentenferne:
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von Andreas Kasper, München, 8. Juni 2016
Die Steuerbilanz nach den Anpassungen im 253 HGB:
Der Staub der Jahrzehnte
von Dr. André Geilenkothen, Mülheim an der Ruhr, 14. März 2016
Vorlage der EIOPA-Stresstest-Ergebnisse (III):
Von Löchern und Lücken
von Dr. Georg Thurnes, München, 11. Februar 2016
