… der gefürchteten Kettenreaktion: Wird die Umsetzung der ETRL so weitreichende Folgen haben, wie es sich nur eine wahre Kassandra erträumenkann? Über keine Schonräume, Was-wäre-wenn-Kaskaden, französische Indizes, den EuGH und was das alles für längst geschlossene DB-Systeme bedeutet oder auch nicht – all das und mehr besprechen mit dem Herausgeber in Teil IV eines mehrteiligen Interviews Marco Herrmann und Judith May.

Judith May, Marco Herrmann, in Teil III des Interviews sprachen wir über die Frage des Bestandsschutzes und über Art. 3 vs. Art. 14 iVm der ETRL. Heißt das also: Jeder Berechtigte, der vielleicht jahrzehntelang Ansprüche erdient hat, muss also ggf. damit rechnen, dass hier kurz vor Renteneintritt die Spielregeln zu seinem Nachteil geändert werden? Erinnert mich an die Sache mit der Doppelverbeitragung.

May: Die Richtlinie selbst kennt keine Schonräume für diskriminierende Entgeltstrukturen; sie verlangt von den Mitgliedsstaaten ab Ablauf der Umsetzungsfrist das konsequente Anstreben voller Entgeltgleichheit mittels der in der Richtlinie angelegten Instrumente. Selbst einen bloßen zeitlichen Aufschub der Angleichungsverpflichtung mit nur sukzessiver Anhebung der diskriminierten Gruppe auf das Niveau der privilegierten Gruppe sieht der Gleichbehandlungsgrundsatz per se nicht vor. Will sich der AG hier auf fehlende Verhältnismäßigkeit berufen, so wird man von ihm jedenfalls die Vorlage eines klar konzipierten Fahrplans zur schrittweisen Angleichung fordern dürfen. Begünstigte werden aber durch Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie erst einmal geschützt, da die Norm sicherstellt, dass die Umsetzung der Richtlinie nicht als Rechtfertigung für eine Absenkung des Schutzniveaus in den von dieser Richtlinie erfassten Bereichen benutzt wird. Soweit man hier also überhaupt an eine Anpassung von Leistungsversprechen zugunsten schlechter versorgter Begünstigter denken darf, dann nur in einer noch zu definierenden Spielart von Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit.

Nochmal bildlich, damit ich das alles verstehe: Heidi und Heinrich haben wir ja eingangs schon kennengelernt. Nehmen wir an: beide gleich alt, machen den gleichen Job, verdienen das gleiche, also völlig ceteris paribus. Einziger Unterschied: das Geschlecht – und dass Heinrich schon länger in der Firma ist. Heinrich hat noch eine alte endgehaltsbezogene DB-Zusage, das Scheme ist aber längst geschlossen. Heidi, die erst später ins Unternehmen eintrat, hat eine sichtlich wenig komfortable BOLZ neuen Zuschnitts. Kann nun Heidi die Aufnahme in das längst geschlossene DB-Scheme verlangen, weil Heinrich dort versorgt ist? Und kann anschließend Hubert, der zeitgleich mit Heidi ins Unternehmen eingetreten ist und ebenfalls nur über eine BOLZ verfügt, als Mann unter Verweis auf die Frau Heidi und den Gender Pay Gap dann ebenfalls verlangen, wie Heidi in das DB-Scheme aufgenommen zu werden? Und dann sind da noch der junge Flynn und die junge Chantal. Beide erst kürzlich in das Unternehmen eingetreten, beide verlangen nun ebenfalls unter Verweis auf Heidi bzw. Heinrich und Hubert die Aufnahme in das längst geschlossene DB-Scheme. Sieht so die Zukunft aus? Könnte also die Umsetzung der Richtlinie dazu führen, dass Arbeitgeber längst geschlossene Versorgungswerke wieder aufmachen müssen?

May: Sehr berechtigte Fragen nach der „Was-wäre-wenn“-Kaskade, und genau diese Kettenreaktion ist es, was viele Unternehmen im Moment umtreibt. Fangen wir bei Heinrich vs. Heidi an: Rechtlich entscheidend ist ja, dass nicht das Geschlecht der Differenzierungsgrund ist, sondern der Eintrittszeitpunkt. Wenn das DB-Scheme für alle Neueintritte ab einem Stichtag geschlossen wurde – also geschlechtsneutral – liegt insoweit keine unmittelbare Diskriminierung vor. Heidi kann daher nicht allein deshalb Aufnahme in das alte System verlangen, weil Heinrich als Mann dort ist, sondern nur, wenn sie Indizien hat, dass das alte System faktisch überwiegend Männer begünstigt – das wird sie auf Basis der neuen Auskunfts- und Veröffentlichungspflichten sehr einfach darlegen können. Diesen Indizien gleichgestellt ist es im Übrigen, wenn Heidi von ihrem Arbeitgeber gar keine Auskunft bekommt. Es reicht also möglicherweise schon der bloße nominelle Unterschied in der Versorgung, um den Arbeitgeber in die Beweislast zu zwingen, dass die Stichtagsregelung gerechtfertigt ist. Arbeitgeber, die sich hier „sperren“ sind von vornherein beweispflichtig. Die Rechtfertigung wiederum dürfte so lange gut ausgehen, so lange der Arbeitgeber seine Hausaufgaben gemacht hat und die Rahmenbedingungen der Schließung ausreichend nachprüfbar belegen kann …

„Vielleicht bekommt man hier auch neue Maßstäbe präsentiert.“

Moment mal … Schließungen muss man doch nicht rechtfertigen?

May: Stimmt, aktuell sieht man das nach nationalem Recht so. Vielleicht wird das aber mit der Budgethoheit und der Vermeidung einer Ewigkeitsbindung des Arbeitgebers im Lichte des Unionsrechts noch einmal neu bewertet werden. Vielleicht bekommt man hier auch neue Maßstäbe präsentiert, wie bspw. die Verhältnismäßigkeit der Schließung o.ä.

Herrmann: Nehmen wir an, Heidi gewinnt, dann stellt sich die Frage: War das Problem das Geschlecht – oder das Versorgungssystem? Sollte ein Gericht zu der Auffassung gelangen, die Benachteiligung war unter anderem zumindest auch geschlechtsbezogen, dann ist die Rechtsfolge Gleichbehandlung, nicht Systemreanimation. Das bedeutet in der Praxis regelmäßig entweder Anpassung der Leistungen nach oben oder finanzielle Kompensation. Aber: Es gibt keinen Automatismus, dass ein geschlossenes DB-System wieder geöffnet werden muss.

Also, damit ich das richtig verstehe: Sollte es so kommen, dann hieße das also nicht wie in der Schule: „der Schwächste bestimmt das Niveau“, sondern in der bAV: „der am besten Versorgte bestimmt es“. Über Schaukeleffekte wären am Ende praktisch alle AN aller Geschlechter in dem besten Versorgungswerk, das es in dem betreffenden Unternehmen noch gibt, auch wenn diese schon längst geschlossen ist – und mit den besten Rechnungsgrundlagen. Und dieses Scheme hätte ja dann quasi eine Ewigkeitsgarantie, weil jeder Neueintritt ja auch darauf bestehen kann, dort reinzukommen. Schemes ließen sich also gar nicht mehr schließen, und es wäre die flächendeckende Rückkehr von DB. Richtig?

May: Hubert, Flynn, Chantal – die Kettenreaktion bleibt abzuwarten. Wenn Heidi erfolgreich wäre, dann wegen Diskriminierung wegen Geschlechts. Hubert – Mann, gleicher Eintritt wie Heidi – kann sich mit Blick auf Heinrich nicht auf das Geschlecht berufen, weil er nicht geschlechtsbedingt schlechter gestellt ist.

„Arbeitsrechtlich ist das alles noch Terra incognita.“

Aber mit Blick auf Heidi schon. Gewinnt Heidi gegen den AG wegen Heinrich, klagt danach Hubert mit Blick auf Heidi?

May: … ich schließe das nicht aus. Im Zivilrecht gilt der Grundsatz „Geld hat man zu haben“, man kann sich also hier nicht auf Unmöglichkeit berufen. Gleichwohl sind die Dimensionen vorliegend so groß, dass es wie bei der Rentenanpassung oder dem Eingriff in Versorgungswerke auch für den Arbeitgeber wirtschaftliche Grenzen der Zumutbarkeit geben muss.

Herrmann: Flynn und Chantal – also die jüngere Generation – haben vermutlich ebenfalls nur dann einen Anspruch, wenn sie eine Diskriminierung nachweisen können – nicht bloß einen Systemunterschied. Arbeitsrechtlich ist das alles aber noch Terra incognita.

Also ist alles möglich?

Herrmann: Das Wiederöffnen des alten Systems ist als genereller Effekt unwahrscheinlich. Die zeitliche Wirkung des Gleichbehandlungsgebots in betrieblichen Versorgungssystemen ist bisher immer begrenzt worden. Auch dass Arbeitgeber Versorgungssysteme schließen und für neue AN durch andere Systeme ersetzen, ist nach ganz allgemeinem Verständnis grundsätzlich okay, so lange die Schließung nicht selbst diskriminierend war. Dies lehrten uns die beinahe schon legendären Entscheidungen des EuGH in Sachen Barber, Neath, Coloroll und Co. Was realistischer wird, ist ein erhöhter Prüfungsdruck auf Alt-/Neusysteme, noch mehr Dokumentationspflichten zur Rechtfertigung von Stichtagen sowie das Risiko mittelbarer Diskriminierung bei historisch männlich dominierten Beständen und damit einhergehend mögliche finanzielle Ausgleichsansprüche.

Spinnen wir den Faden weiter: So es denn so käme, würden deutsche Unternehmen über den Zwang, ihre längst geschlossenen DB-Versorgungswerke für praktisch alle wieder öffnen zu müssen, damit einhergehend schlagartig erhebliche DBO bzw. 253er-Rückstellungen aufbauen. Die Zahl derer, die stante pede überschuldet wären, dürfte erheblich sein. Das könnte auch schnell gehen, weil die Prüfer wahrscheinlich schon Rückstellungen verlangen, bevor überhaupt Klagen eingereicht sind. Alles kassandrische Spinnerei?

May: So schlimm wird es nicht kommen.

Herrmann: Das vorne beschriebene Szenario – Chantal und Flynn berufen sich auf Heidi, die sich auf Heinrich beruft – erinnert an das Konzept der „Ketten-Diskriminierung“ (Chain of Comparators), das im UK Employment Law diskutiert wird, im deutschen und im EU-Recht aber keine anerkannte Rechtsgrundlage hat.

Genauer bitte.

Der EuGH verlangt stets eine unmittelbare Vergleichsperson des anderen Geschlechts mit gleicher oder gleichwertiger Arbeit im selben Betrieb bzw. bei derselben „einheitlichen Quelle“. Flynn kann nicht sagen: „Chantal hätte Anspruch auf X, also habe ich als ihr Vergleichsmann auch Anspruch auf X“ – das wäre eine unzulässige transitive Verknüpfung. Der Anspruch lässt sich nicht durch Kumulation von Vergleichsketten bis ins geschlossene DB-Scheme hochziehen.

Mein Schreckensszenario – Arbeitgeber müssen geschlossene DB-Schemes wieder öffnen…

Herrmann: … ist nach dem derzeitigen Rechtsstand nicht zu befürchten, und zwar aus mehreren Gründen.

Bitte aufzählen.

Herrmann: Also:

• Barber-Doktrin: Geschlossene Schemes können diskriminierungsfrei ersetzt werden; der Anspruch geht auf gleichwertiges Entgelt, nicht auf Systemidentität.
• Sachlicher Rechtfertigungsgrund: Unterschiedliche Versorgungszusagen nach Eintrittszeitpunkt sind ein anerkannter, geschlechtsneutraler Differenzierungsgrund, der dem Arbeitgeber nach der ETRL-Systematik als Rechtfertigung offensteht.
• Kein transitiver Anspruch: Die Kette Chantal → Heidi → Hubert → Heinrich ist rechtlich nicht konstruierbar.
• Keine Pflicht zur Systemöffnung: Die Entgelttransparenzrichtlinie schreibt wertgleiche Entlohnung vor, nicht die Nutzung identischer Systeme.

Das eigentliche Risiko für Arbeitgeber liegt woanders: Wenn die Entgeltbewertung nach Art. 9 ETRL ergibt, dass der Wert der BOLZ strukturell hinter dem Wert des DB-Schemes zurückbleibt – und das nach Geschlecht korreliert – entsteht ein Rechtfertigungsdruck. Kann der Arbeitgeber dann nicht objektivieren, dass der Unterschied auf dem Eintrittszeitpunkt (und nicht auf dem Geschlecht) beruht, drohen Ausgleichsansprüche in Geld, ggf. erhöhte Beiträge in die BOLZ …

Wie gesagt, Cash geht immer.

Herrmann: … aber kein Zwang zur Wiedereröffnung des alten Schemes.

„Allein durch den Unterschied gerät der Arbeitgeber nach der Logik der ETRL schon in die Defensive.“

May: Richtig! Nach juristischem und menschlichem Ermessen sprechen im Regelfall bei jeder typischen Ablösung von Versorgungssystemen gute Gründe dafür, dass die hieraus resultierenden zufälligen (!) und durch die Einstellungspraxis getriebenen Unterschiede im Versorgungsentgelt von Männern und Frauen gerechtfertigt sind. Aber allein durch den Unterschied gerät der Arbeitgeber nach der Logik der ETRL schon in die Defensive und muss sich eine Beweisführung zurechtlegen. Dem könnte der Gesetzgeber mit einer Positionierung zu Gunsten des Stichtagsprinzips vielleicht entgegenwirken, aber wie bei allen anderen Vermutungswirkungen ist es derzeit erstens unklar, ob sich der deutsche Gesetzgeber so weit exponieren wird und zweitens, ob dies unionsrechtlich wirklich hilfreich ist.

Entzückend. Hat die Richtlinie bzw. deren Umsetzung das Potential, das Standing der zweiten Säule bei den Arbeitgebern zu beschädigen? Kann vor diesem Hintergrund die bAV überhaupt attraktiv bleiben?

May: Studien zeigen, dass bAV für die Fachkräftesicherung und Bindung gerade im Mittelstand ein oft noch unterschätzter, aber sehr wirksamer Hebel ist. Beschäftigte nehmen bAV zunehmend als Teil eines „fairen Gesamtpakets“ wahr, insb. wenn der Arbeitgeberbeitrag substanziell, die Struktur verständlich und die Einbettung in das Vergütungssystem sichtbar ist.

Aber?

Herrmann: Damit bAV nicht zur Projektionsfläche für Entgelttransparenz-Ängste wird, braucht es m.E. drei Dinge:

• Bereinigung statt Verdrängung: Diskriminierungstreiber (Altordnungen, intransparente Sonderzusagen) identifizieren, glätten oder ablösen, bevor die erste große EqualPay-Analyse ansteht.

• Systematik und Kontext: bAV als regulären, klar begründeten Bestandteil des Vergütungsmodells in Funktionsbändern und Entgeltberichten darstellen, nicht als „Sonderbaustelle“ daneben.

• Positive Erzählung: In Kommunikation und HR-Prozessen betonen, dass bAV Ausdruck langfristiger Wertschätzung und finanzieller Sicherheit ist – und zugleich fair, geschlechtsneutral und transparent ausgestaltet wurde.

May: Die ETRL verschärft zwar Prüfungsmaßstäbe und Beweislast, bietet aber auch die Chance, bAV erstmals strukturiert im Gesamtvergütungssystem zu verankern und damit Vertrauen zu stärken. Unternehmen, die ihre Vergütungsstrukturen – inklusive bAV – nachvollziehbar dokumentieren und kommunizieren, können die Transparenzanforderungen nutzen, um sich als moderner, gerechter Arbeitgeber zu positionieren, statt bAV aus Angst vor Risiken kleinzureden.

Konkretisieren Sie das bitte.

May: Wer bAV konsequent in Gehaltsbänder und Funktionslogiken integriert und dies im Entgeltbericht sichtbar macht, kann Fairness – „gleiche bAV für gleiche/gleichwertige Tätigkeit“ – als Teil seiner Arbeitgebermarke nutzen. In Frankreich werben Unternehmen aktiv um MA und Kunden mit hohen Ratings im „Index l’égalité professionnelle femme-homme“, einem amtlichen Gleichstellungsindex, der die Lohn- und Chancengleichheit zwischen den Geschlechtern in französischen Unternehmen misst, z.B. hinsichtlich Entgelt, Beförderungen, Elternzeit.

Trotz allem bleibt eine bAV immer noch ein möglicher Wettbewerbsvorteil?

Herrmann: Eine moderne bAV entfaltet ihren Wettbewerbseffekt erst durch aktive Kommunikation: in Stellenanzeigen, Karriere-Webseiten …

Sie meinen sicher PENSIONS●INDUSTRIES HR-Services?

Herrmann: Auch dies (lacht). … beim Onboarding und in Mitarbeitergesprächen. Best Practices empfehlen, bAV als Teil der Story zu platzieren – „Wir investieren in deine Zukunft“ – und die Wirkung mit einfachen Beispielen – Nettoaufwand vs. Zusatzrente – illustrieren, statt sich in Produktdetails verlieren.

Judith May ist Head of Legal & Tax Consulting von Mercer Deutschland in München.

Marco Herrmann ist Vorstandsvorsitzender des BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a.G. in Berlin.

Teil V des Interviews folgt in Kürze auf PENSIONS●INDUSTRIES.