Die Causa ETRL geht im Kern zurück auf die Römischen Verträge von 1957. Mit dem Herausgeber sprechen in Teil III eines mehrteiligen Interviews Marco Herrmann und Judith May: über einen ganz speziellen „Legal-Booster“, ob Cash alle Wunden heilt, wo man möglicherweise die Räumlichkeiten ausbauen sollte, inwiefern Doppelregulierung droht, wie sich eine große EbAV vorbereitet, wo Ketteneffekte drohen und mehr.
Marco Herrmann, Judith May, nachdem wir in Teil II des Interviews über den Umgang mit Beweislastumkehr, Rückwirkung, ablösenden Regelungen und mehr gesprochen haben, klingt das angesichts der mannigfachen Herausforderungen für mich nach „mehr geht immer“ als Lösung?
May: Tja, misslingt die Rechtfertigung, dürfte die Rechtsprechung auch für die bAV klassisch eine Anpassung „nach Oben“ vorgeben. Gerade das Beispiel Entgeltumwandlung zeigt aber, dass die starre Grenze zwischen Barvergütung und Versorgungslohn vielleicht doch durchlässiger gestaltet werden könnte und man den Begriff des Dotierungsrahmens auch über alle Benefits hinweg denken könnte. Einen Versuch wäre dies nach meinem Dafürhalten wert.
Es gibt ja nicht umsonst die alte deutsche Redewendung „Cash heilt alle Wunden“. Nun, damit die ArbGerichte sich nicht langweilen, hält die Richtlinie passend zur erwähnten Beweislastumkehr einen kleinen Legal-Booster bereit, richtig?
„Diese Regelung eröffnet den Raum für strategische Klageführung.“
Herrmann: Ein Novum der ETRL ist die ausdrückliche Möglichkeit kollektiver Rechtsdurchsetzung. Art. 14 sieht vor, dass Gleichbehandlungsstellen, Gewerkschaften oder andere qualifizierte Einrichtungen berechtigt sind, Betroffene zu unterstützen oder in deren Namen Verfahren zu führen. Damit wird auch solchen Betroffenen, wie in Erwägungsgrund 48 niedergelegt, Zugang zum Recht verschafft, die individuelle Klageverfahren aus Angst vor Repressalien, aus Mangel an finanziellen Mitteln oder aus Beweisnotlage scheuen.
May: Diese Regelung eröffnet den Raum für strategische Klageführung – insb. durch Gewerkschaften oder NGOs – zur Durchsetzung struktureller Verbesserungen und zur Schaffung gerichtlicher Präzedenzfälle. Viele Arbeitsrechtler in Unternehmen kennen zudem die einschlägigen AGG-Hopper-Fälle, die rechtsmissbräuchlich Entschädigung auf Basis einer behaupteten Diskriminierung fordern, möglicherweise tut sich vorliegend bei einem sehr niederschwellig ausgestalteten Zugang zu Gericht Ähnliches auf.
Zuständig im schönen Erfurt wird ja nicht sein unser aller Dritter, sondern der schon erwähnte Achte Senat – in den ja just mit Prof. Sebastian Roloff ein Richter des Dritten Senats, damit also bAV-erfahren, als Stellv. Vorsitzender berufen wurde. Wäre es sinnvoll, für die absehbare Flut an Klagen schonmal Untersenate einzurichten, 8 A-F, 8 G-M usw.?
„ … dann werden die Arbeitgeber irgendwann die Lust verlieren.“
Herrmann: Das werden wir sehen. Bei den Rechtsprechungsthemen zur bAV gibt es ja auch etliche, die das Zeug für 3 A-F, 3 G-M usw. gehabt hätten. Aber in der Tat: Die bAV ist komplex genug, Arbeitgeber mehrheitlich risiko-avers. Nicht falsch verstehen: Ich bin absolut für Gerechtigkeit und Gleichbehandlung. Führt die Umsetzung der Richtlinie aber dazu, dass das Streitpotenzial zunimmt und AG erheblich mehr Aufwand in Zeit und Geld zu leisten haben, dann werden sie irgendwann die Lust an diesem substanziellen Benefit verlieren. Und was wir ja brauchen, ist eine starke, von AG und AN gemeinsam getragene bAV.
Wenn wir bald die freiwilligen Zusatzleistungen in der GRV haben, wird für die Arbeitgeber vieles einfacher, oder? Sie können die bAV vermeiden, machen pay and forget und haben mit der ganze bAV-Sache einschließlich ETRL nichts mehr zu tun? Ich frage für eine Kröte.
May: Ich bin da optimistisch, die bAV ist als zweite Säule der Alterssicherung weiterhin von immenser Bedeutung. Dem Arbeitgeber vertraut man, hier fühlt man sich auch bei Altersversorgungsentscheidungen in guten Händen. Und mittlerweile scheint ja mit dem BRSG II und den neuen Möglichkeiten der reinen Beitragszusage auch hier der Durchbruch zu einem substantiellen „pay and forget“ geschafft. Wohl dem also, der sich einem SPM anschließen kann. Aber auch in den klassischen Gestaltungen setzt man mittlerweile nicht mehr auf komplexe Schleifchen und Schnörkel mit zig Differenzierungen, Limitierungen oder „Hinterbliebenenversorgungsbeschränkungsrückausnahmen“, sondern auf einfacher gestrickte Pläne mit Aufwand pro Dienstzeit und einem soliden Funding. Je simpler der Plan, desto einfacher das Reporting, und unterm Strich zählt der Ertrag.
In dem ganzen Wust droht ja auch Doppelregulierung, bspw. mit den Berichtspflichten im Rahmen der CSRD und der EbAV II-Richtlinie, oder?
Herrmann: Ja, hier sollte der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie unbedingt darauf achten, dass nicht der Regulierungsoverkill droht. CSRD und EbAV II sind nicht die ETRL – das ist mir schon bewusst. Aber hier lohnt als Gesetzgeber und als Regulator der Blick über den Tellerrand der Richtlinie hinaus. Und wenn die BaFin für EbAV eine Art Umsetzungsmerkblatt im Sinne eines regulatorischen Rahmens herausgeben würde, dann wäre das insb. für viele kleinere Einrichtungen eine echte Hilfe. Ganz zu schweigen von einer Koordination und Abstimmung der jeweiligen Anforderungen über die verschiedenen Zuständigkeitsgrenzen der Ministerien hinweg – das wäre echte Entbürokratisierung.
Marco Herrmann, Wie bereiten Sie sich als CEO einer großen EbAV auf die Regulierung vor?
Herrmann: EbAV sind von der ETRL wie eingangs erwähnt ja gleich mehrfach adressiert: als Daten- und Servicepartner der Arbeitgeber, als „Übersetzer“ Entgelt/bAV mit den entsprechenden Anforderungen an die Modernisierung der eigenen Reporting- und IT-Strukturen sowie als Arbeitgeber. Als solcher haben wir bereits ein Projekt zur Analyse der Vergütungsstrukturen gestartet. Das können wir allen Arbeitgebern der entsprechenden Größenordnung nur empfehlen.
Was wird also auf Sie zukommen an Anforderungen der Trägerunternehmen an ihre EbAV?
Herrmann: Da bAV-Beiträge und -Anwartschaften in die Entgeltanalysen einfließen müssen, bedeutet das für EbAV „Enabler“ für entgelttransparente Vergütungssysteme mit standardisierten Auswertungen und rechtssicheren Erläuterungen für HR und Mitbestimmungsgremien zu sein. Das gilt zweifellos für große betriebliche und überbetriebliche Einrichtungen, während kleinere EbAV hier ebenso wie Arbeitgeber, die dies nicht selbst abbilden wollen oder können, auf Dienstleister zurückgreifen dürften.
Können Sie das schon heute konkretisieren?
Herrmann: EbAV-seitig könnte es zweckdienlich sein, ein Datenmodell aufzusetzen, das beitrags- und leistungsbezogene Informationen – AG-/AN-Anteile, Dotierungen verschiedener Zusagearten, ggf. Tarifdifferenzierungen – strukturiert und per API oder Standardreports in die HR-Analytics der Trägerunternehmen eingebunden werden kann. Bei Direktzusagen wird es übrigens oft nicht ausreichen, den Ausweis aus den letzten handelsrechtlichen Abschlüssen zu übernehmen. Vielmehr bedarf es nach Maßgabe der ETRL unabhängig vom Bilanzstichtag stets einer kalenderjahresbezogenen Berichterstattung. Zudem dürften arbeitsrechtliche Anforderungen eine Bewertung nach Unisex-Sterbetafeln notwendig machen.
Zählen Sie doch mal auf, worauf Sie sich einstellen.
„Die ETRL wird HR und Mitbestimmung spürbar belasten.“
Herrmann: Gut, praktisch wären standardisierte Exportformate, z.B. jährliche bAV-Reportings nach Entgeltgruppen, Geschlecht und Beschäftigungsart anzubieten, außerdem abgestimmte Definitionshilfen, damit bAV-Daten konsistent mit dem Entgeltbegriff im nationalen Umsetzungsrecht erfasst werden. Und: Arbeitgeber ab 100 AN müssen ja periodisch Entgelttransparenzberichte erstellen und, sofern diese in einer AN-Gruppe einen PayGap von mindestens 5% ausweisen, eine gemeinsame Entgeltbewertung mit der AN-Vertretung durchführen. EbAV können dem vorgreifen, indem sie modulare bAV-Kennzahlenpakete (z.B. durchschnittlicher bAV-Beitrag sowie Median-Beitrag pro FTE und Geschlecht je Vergleichsgruppe) anbieten, die direkt in den Entgeltbericht übernommen werden können, und erläuternde Textbausteine bereitstellen, die die bAV-Systemlogik (Zugangsvoraussetzungen, Beitragsschemata) sachlich erklären und so die Darlegungslast der Arbeitgeber in EqualPay-Diskussionen stützen. Hinzu kommen begleitende Beratung und Kommunikation.
Klingt nach einer Menge zusätzlicher Arbeit.
May: Die ETRL wird HR und Mitbestimmung spürbar belasten; die Unternehmen benötigen pragmatische Leitplanken. EbAV sollten deshalb flankierend auch Schulungsformate und Leitfäden anbieten, etwa in dem Sinne „Die bAV im Entgelttransparenzbericht“, abgestimmt mit Verbänden und ggf. Sozialpartnern. Man sollte auch Pilotprojekte mit ausgewählten Großmitgliedern aufsetzen, um Reportingstrecken zu testen, IT-Schnittstellen zu stabilisieren und Best Practices für Branchenlösungen zu entwickeln.
Was steht für EbAV als Arbeitgeber auf der Agenda?
Herrmann: Für beaufsichtigte Institute gilt bereits heute ein eigenständiges Vergütungsregime (Instituts- oder VersVergV, MaRisk, Solvency-/VAG-Vorgaben), das u.a. Angemessenheit, Risikoorientierung und ausdrücklich geschlechtsneutrale Vergütung verlangt. Fachbeiträge weisen deshalb auf die Notwendigkeit hin, die neue Gesetzgebung zur Entgelttransparenz systematisch mit der Vergütungsaufsicht zu verzahnen: Entgeltberichte nach ETRL dürfen die institutsspezifischen Vergütungsgrenzen (insb. variable Vergütung, Risikoträger, Malus/Clawback) nicht unterlaufen, sondern müssen diese als Rahmen akzeptieren.
Wird die Sache ein Auftragsbooster für die Consulting-Branche?
May: Zu tun gibt es genug und ich sehe sowohl allgemein als auch in puncto bAV definitiv erhöhten Beratungsbedarf, ins. bei der Analyse von Entgeltstrukturen, bei etwaigen Angleichungsmaßnahmen und bei der Risikobewertung im Hinblick auf Diskriminierungsklagen. Ob man das als „Auftragsbooster“ bezeichnet, hängt auch vom Zeithorizont ab. Nach der ersten Umsetzungsphase wird der Schwerpunkt stärker in Richtung Prävention und strategische Begleitung von Einzelfällen gehen, langfristig geht es aber um nicht mehr und nicht weniger als einen Paradigmenwechsel und strukturelle Compliance.
Alles, was im Arbeitgeberleben kompliziert ist, wird nochmal komplizierter, sobald die bAV darin verwickelt ist. Hier ist das offenbar nicht anders.
May: Das ist so. Besonders gefürchtet sind zudem Ketteneffekte – jede Gehaltsanpassung kann bei entgeltbezogenen Zusagen auf das Rentenstammrecht und im Streitfall in langwierigen Gerichtsprozessen auch auf die bAV durchschlagen und damit Nachzahlungen über Jahre auslösen. Deshalb ist es ja so wichtig, jetzt nicht den Kopf in den Sand zu stecken, sondern strukturiert die Vergütungs- und Versorgungslandschaft aufzuräumen. Simplification is King!
Brauchen wir Übergangsregelungen und eine klare Abgrenzung zur BaFin-Regulierung?
Herrmann: Ja, beides, aber zugleich die Vermeidung unterschiedlicher Parallel-Reportings, wäre aus Sicht der Praxis sinnvoll – siehe auch oben zu CSRD und EbAV II. Allerdings gibt es die ETRL seit 2023, das bisherige EntgTranspG stammt sogar aus 2017, wurde nur kaum sanktioniert. Der Entgeltgleichheitsgrundsatz, um den es eigentlich geht, reicht zurück bis zu den Römischen Verträgen 1957.
May: Für bAV und sonstige Benefits werden Übergangsfristen v.a. dort benötigt, wo IT-Systeme, Datenhaushalt und kollektive Regelwerke, also v.a. Tarif-/Betriebsvereinbarungen, angepasst werden müssen. Gerade da, wo der Gesetzgeber selbst noch nicht konkret geworden ist, kann er vom Arbeitgeber nicht verlangen, ab Tag eins nach Inkrafttreten der Neuregelung alle Analysen und Reportings scharf geschaltet zu haben.
Und Bestandsschutz? Die bAV hat jahrzehntelange Horizonte, also ginge es um jahrzehntelange Rückwirkung.
May: Ein absoluter Bestandsschutz für bestehende Entgelt- oder Versorgungssysteme wäre mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot der Entgeltgleichheit kaum vereinbar; der Expertenbericht der vom BMBFSFJ eingesetzten Kommission betont ausdrücklich den engen Umsetzungs- und Gestaltungsspielraum. Zulässig bleibt aber möglicherweise das Ausklammern von „Alt-Fällen“, bei denen abgeschlossene Sachverhalte nicht rückwirkend aufgerollt werden. Dies könnten beendete Arbeitsverhältnisse oder vollständig abgewickelte variable Vergütungen sein, während laufende Systeme über ein Übergangsdesign in eine diskriminierungsfreie Struktur überführt werden könnten. Hier kommt man aber wieder in schwierige rechtliche, vielleicht sogar verfassungsrechtliche Abgrenzungsfragen. Man darf gespannt sein, wo der deutsche Gesetzgeber die roten Linien sieht und ob dies die Gerichte bis hin zum EuGH auch so goutieren. Bei der einen oder anderen Rechtsfrage ist es also nicht ausgeschlossen, dass man hier auch erst einmal gut „auf Sicht“ fahren kann.
„Ein Blankett-Bestandsschutz für Tarifnormen ist weder im aktuellen noch im kommenden Recht vorgesehen.“
Herrmann: Im Ergebnis braucht es Übergangs- und Angleichungsmechanismen sowie klar definierte Schnittstellen zur Aufsichtsregulierung – aber keinen so umfassenden Bestandsschutz, der die Zielsetzung der Richtlinie, wirksame Entgeltgleichheit herzustellen, aushöhlen würde.
Und bei tariflichen Systemen? Stehen die besser da?
Herrmann: Für tarifliche Regelungen plädiert die vom zuständigen Ministerium eingesetzte Expertenkommission eher für Vermutungs- und Stufenmodelle als für Verschonung vor einer Gleichbehandlungsprüfung. Ein Blankett-Bestandsschutz für Tarifnormen ist weder im aktuellen noch im kommenden Recht vorgesehen. Zweifelhaft könnte es aber schon sein, wenn eine weiterhin bestehende Vermutungswirkung der in der Richtlinie vorgesehenen Beweislastverlagerung zuwiderliefe. Letztlich muss damit die derzeit in § 4 Abs. 5 S. 1 EntgelttransparenzG verankerte Angemessenheitsvermutung für Tarifverträge genauso niederschwellig zu erschüttern sein, wie dies in allen anderen Rechtsbegründungsakte auch gilt. Wir werden sehen, wie der Gesetzgeber sich hier positioniert.
May: Wie Marco Herrmann eben sagte: Absoluten Bestandsschutz im Sinne eines dauerhaften „Weiter-so“ wird es bei Entgeltstrukturen nur sehr begrenzt geben können. Die bAV ist anders als andere Entgeltbestandteile auf besondere Langfristigkeit ausgelegt. Dementsprechend gewinnen Verlässlichkeit und Planbarkeit von Zusagen angesichts abnehmender privater Investmentalternativen gerade auf der Zielgeraden zum Renteneintritt auch rechtlich sogar noch mehr an Bedeutung. Gleichwohl wird man das Abschmelzen mancher Besitzstände mit Bedacht enttabuisieren dürfen und mit Blick auf die demographischen Kipp-Punkte und immer lauter werdende Forderungen nach Generationengerechtigkeit in den Rentensystemen vielleicht sogar müssen. Wo Besitzstände basierend auf Art. 14 GG eigentumsähnlich geschützte Rechtspositionen geltend machen können, steht dem der ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattete Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 GG gegenüber.
Judith May ist Head of Legal & Tax Consulting von Mercer Deutschland in München.
Marco Herrmann ist Vorstandsvorsitzender des BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a.G. in Berlin.
Teil IV des Interviews folgt in Kürze auf PENSIONS●INDUSTRIES.
