Künftig könnten Arbeitgeber schnell in die Situation gelangen, Vermutungen einer etwaigen Diskriminierung widerlegen zu müssen. Über den Umgang damit, wann es spätestens zum Schwur kommen wird, das Verlangen der Gerichte und viel mehr sprechen mit dem Herausgeber in Teil II eines mehrteiligen Interviews Judith May und Marco Herrmann.

Marco Herrmann, Judith May, Sie sprachen im ersten Teil des Interviews von Beweislastumkehr. Das klingt ja ganz entzückend. Wie muss ich mir das vorstellen?

May: Die ETRL verlagert in der Tat die Beweislast bei behaupteter Entgeltungleichheit generell auf den AG, wenn AN Indizien für eine Benachteiligung vortragen können oder Transparenzpflichten verletzt sind. Da „Entgelt“ ausdrücklich sämtliche geldwerten Leistungen umfasst, sind bAV-Beiträge, Anwartschaften und Versorgungsordnungen bei strenger Auslegung ebenfalls Teil des Vergleichsprogramms. Unterschiede in Zusageart, Beitragshöhe oder Zugangsvoraussetzungen könnten damit als Indizien für unzulässige Entgeltunterschiede gewertet werden und den AG sofort in die Rechtfertigungslage bringen. Gleiches gilt bei Versäumnissen in den Berichtspflichten.

„Verstößt ein Unternehmen gegen Auskunfts- oder Berichtspflichten, kann schon dies die Vermutung einer Diskriminierung auslösen.“

Herrmann: Im EqualPay-Prozess wird der AG künftig detailliert darlegen müssen, nach welchen Kriterien bAV-Leistungen gewährt werden – z.B. Entgeltgruppen, Funktionen, Betriebszugehörigkeit – und warum diese Kriterien geschlechtsneutral und sachlich gerechtfertigt sind. Verstößt ein Unternehmen etwa gegen Auskunfts- oder Berichtspflichten, kann schon dieser Verstoß die Vermutung einer Diskriminierung auslösen; der AG muss dann auch für bAV-Komponenten positiv beweisen, dass keine Geschlechterbenachteiligung vorliegt, das Geschlecht also noch nicht einmal mitursächlich für die unterschiedliche Vergütung gewesen sei.

Dokumentation wird immer mehr Key, nehme ich an?

Herrmann: Ja. Jede gehaltliche Maßnahme muss begründet und in manchen Fällen wohl auch verteidigt werden. HR und Führungskräfte werden hierfür eigene Ressourcen freihalten müssen, sonst …. Sie ahnen es: Beweislastumkehr! Für die bAV gilt: Arbeitgeber werden ihre Regelwerke so dokumentieren müssen, dass sich Gleichbehandlung und sachliche Differenzierung ex post gut prüfen lassen. Aber das kennt man ja schon von der Dreistufentheorie und der Ablösung von Versorgungsordnungen.

Nennen Sie hier doch mal ein paar Kernmaßnahmen, die sich empfehlen.

May: Sicherlich schriftlich fixierte, einheitlich angewendete Versorgungsordnungen mit klaren, objektiven Zugangskriterien – z.B. Funktion, Entgeltband, Status – und deren Begründung. Außerdem dürfte die nachvollziehbare Dokumentation von Beitrags-/ Leistungshöhen, AG-Zuschüssen und eventuellen Sonderregelungen – z.B. für Führungskräfte – einschließlich der sachlichen Gründe nötig sein. Ebenso Aufzeichnungen über Informations- und Beratungsmaßnahmen zur Entgeltumwandlung, um nachweisen zu können, dass alle Beschäftigtengruppen gleich behandelt und informiert wurden.

„Brisant wird es bei der Unterscheidung nach Betriebszugehörigkeit.“

Alles, was wir hier besprochen haben, gilt ja auch rückwirkend, und besonders die bAV hat ja ein langes Gedächtnis. Was kann das konkret bedeuten?

Herrmann: Historische, nicht streng entgeltbezogene Versorgungssysteme sind im Lichte von Equal Pay natürlich weiterhin rechtlich zulässig, gleiches gilt für gelegentlich noch anzutreffende Verbands- oder Festbetragszusagen oder auch Gesamtversorgungssysteme. Sofern sie aber an alte Statusgruppen (Arbeiter/Angestellte) anknüpfen, wird dies möglicherweise auf den Prüfstand gestellt werden. Und brisant wird es bei der Unterscheidung nach Betriebszugehörigkeit. Das gilt besonders, wenn „bessere“ historische Zusagen überwiegend Gruppen zugutekommen, die mit Geschlecht, Alter oder Status korrelieren, ohne dass eine aktuelle, plausible Sachrechtfertigung besteht oder dokumentiert ist. Zwar gilt das betriebsrentenrechtliche Stichtagsprinzip vor dem Hintergrund der Budgethoheit des Arbeitgebers immer noch als rechtlich „gesetzt“, die Diskussion zeigt aber, dass wir hier bereits im Begriff sind, das eine oder andere Tabu zu hinterfragen.

Aber die deutsche bAV ist von zahlreichen vielfältig gewachsenen Systemen gekennzeichnet.

May: Nebeneinander bestehende Altzusagen, wie z.B. leistungsorientierte Gesamtversorgung und neue beitragsorientierte Systeme, sind anerkannt, solange im Versorgungsfall eine zumindest annähernd gleichwertige Versorgung erreicht wird oder sachliche Gründe für Unterschiede vorliegen. Kritisch wird es, wenn einzelne Beschäftigte aus kollektiven Systemen ausgeschlossen bleiben, weil sie „irgendwann einmal“ eine individuelle Zusage erhalten haben, die heute erkennbar schlechter ist – hier bestehen schon heute Gleichbehandlungs- und AGG-Ansprüche. Kritisch werden aber auch individuelle Besserstellungen. Dies ist nicht verboten, die Behauptung der Gleichmacherei durch die Richtlinie ist schlichtweg falsch, Sonderzuwendungen oder höherwertige Vergütung jeglicher Art sollte aber stets von einem „Beipackzettel“ an Begründungen begleitet sein, die einer Nachprüfung auch standhalten, weil sie idealerweise mit den Kriterien Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen zu tun haben.

Wie verhält es sich mit Themen wie Dynamik, Entkopplung vom Entgelt und Anpassungsfragen?

Herrmann: Historische Zusagen mit eigenen Dynamikklauseln (z.B. Kopplung an frühere Tarifentgelte oder Branchenlöhne) lassen sich nach der Rechtsprechung nur sehr eingeschränkt einseitig „entdynamisieren“; Eingriffe in die Entgeltbasis erfordern triftige Gründe. Aber: Wenn die bAV-Zusage dauerhaft auf einem historischen, „eingefrorenen“ Entgelt oder Fixbetrag aufsetzt, kann dies bei langjähriger Entgeltentwicklung als sachlich nicht mehr tragfähige Ungleichbehandlung gegenüber jüngeren bzw. neu eingetretenen Kohorten erscheinen.

Was ist mit unterschiedlichen Rechnungsgrundlagen, die sich verändert haben, z.B. beim Garantiezins?

May: Die ETRL verlangt grundsätzlich eine Bewertung von „Jahresscheiben“ eines Kalenderjahres, so dass Veränderungen hier grundsätzlich für alle Arbeitgeber gleich wirken. Gleichwohl wäre ein Hinweis des Gesetzgebers zur Bewertung v.a. der Arbeitgeberaufwände, und sei es nur in der Gesetzesbegründung, sehr hilfreich, lässt die rechtliche und aktuarielle Phantasie doch vielerlei Zinsannahmen (HGB, IFRS, Zusagezins, etc.) zu, die allesamt ihre jeweils eigene Rechtfertigung haben. Führen unterschiedliche Garantieverzinsungen dagegen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit in unterschiedlichen Mitarbeitergruppen zu unterschiedlichen Leistungen, wird es spätestens im Versorgungsfall zum Schwur kommen, ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist oder nicht.

Kasten 2:

Welche Risiken drohen in der bAV?

• Rückwirkung: Beschäftigte können geltend machen, dass sie bei gleicher Tätigkeit höhere bAV-Beiträge oder Leistungen erhalten müssten; dies kann zu Nachzahlungen nebst Zinsen führen, ggf. auch über den Renteneintritt hinaus.

• weit gefasster personaler Geltungsbereich: auch moderne Beschäftigungsformen wie bspw. AN auf Abruf oder auf Online-Plattformen sind erfasst; ebenso Praktikanten, Werkstudenten, Auszubildende oder Fremd-GF.

• Beweislastumkehr: Im Zweifel muss der AG nachweisen, dass Entgeltunterschiede (auch in der bAV) sachlich gerechtfertigt sind.

• Komplexe Historie: Nachweise bei historisch gewachsenen Systemen oft schwierig, insb. bei fehlender Dokumentation oder bei Systemen, in denen die bAV nicht vollständig an das aktuelle Entgelt gekoppelt ist.

• Harmonisierung von Plan- und Ist-Daten (z.B. bei Teilzeit, Elternzeit, Sabbaticals).

Und die Biometrie?

Bei der Biometrie kommt es vor allem darauf an, ob (wie bei der Bewertung ganzer Bestände) geschlechtsspezifische Sterbetafeln das Mittel der Wahl sind oder (wie im Arbeitsrecht mittlerweile üblich) mit unisex-Tarifen gerechnet werden muss. Ich neige zu Letzterem. Bisex-Tarife sind zwar statistisch genauer, aber eben nur für den Gesamtbestand – für die einzelne Person kann der beste Aktuar der Welt die Sterblichkeit nicht vorhersagen.

Wehe, wenn dann die Dokumentation nicht mehr verfügbar ist.

„Arbeitgeber müssen historisch gewachsene Differenzierungen ex post erklären können.“

Herrmann: Gerade bei alten Systemen ist häufig weder sauber dokumentiert, welche Versorgungslogik ursprünglich galt, noch weshalb Unterschiede zu anderen Gruppen sachlich gerechtfertigt sein sollen. Vor dem Hintergrund verschärfter Beweislastregeln bei Entgeltungleichheit müssen Arbeitgeber künftig historisch gewachsene Differenzierungen ex post erklären können – fehlen Entscheidungsprotokolle, Vergleichsberechnungen oder klare Kriterien, steigt das Risiko, dass Gerichte von unzulässiger Benachteiligung ausgehen. Selbst das mantraartig wiederholte Stichtagsprinzip kann dann, auch wenn es selbst keinerlei Differenzierung nach Geschlecht vornimmt, womöglich das Verlangen der Gerichte nach Substantiierung nicht ersetzen.

Wunderbar. Der Handlungsbedarf dürfte also flächendeckend sein?

Herrmann: Praktisch empfiehlt sich eine systematische Bestandsaufnahme und Bewertung historischer Zusagen: Mapping der Versorgungsordnungen, Vergleichsberechnungen zum Versorgungsniveau und Prüfung, ob Differenzierungen noch sachlich begründbar sind. Soweit das Stichtagsprinzip selbst nicht nach Geschlecht unterscheidet, bestehen zunächst gute Anknüpfungspunkte für eine Rechtfertigung unterschiedlicher Zusagekohorten. Wo ältere Systeme aber deutlich von der aktuellen Entgeltlogik entkoppelt sind, sollten dennoch harmonisierende oder ablösende Regelungen in Erwägung gezogen werden, die sowohl die dreistufige BAG-Kontrolle bei Eingriffen in bAV als auch Gleichbehandlungs- und AGG-Vorgaben berücksichtigen.

Eingriffe in bestehende Systeme sind ja immer ein besonderer Spaß.

May: Offen ist, ob und inwieweit Equal Pay-Erfordernisse einen Eingriff in bestehende Systeme rechtfertigen können. Nach der Richtlinie darf deren Umsetzung keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des Schutzniveaus in den von ihr erfassten Bereichen benutzt werden. Gleiches gilt wohl für einen „Ausgleich“ auf Gesamtvergütungsbasis, das würde ich aber gerne nochmal mit in den Diskurs mit dem Dritten und Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts nehmen.

Judith May ist Head of Legal & Tax Consulting von Mercer Deutschland in München.

Marco Herrmann ist Vorstandsvorsitzender des BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a.G. in Berlin.

Teil III des Interviews folgt in Kürze auf PENSIONS●INDUSTRIES.