Der deutsche Gesetzgeber hat in Kürze eine Richtlinie umzusetzen, welche EqualPay zum Ziel hat. Die Herausforderungen sind enorm, auch in der bAV – und gleich doppelt für EbAV. Über alte Gesetze und ebenso alte Fallstricke, über rote Zonen, wie man Risiko rausnehmen kann und was man im Auge behalten sollte, darüber sprechen mit dem Herausgeber in Teil I eines mehrteiligen Interviews Judith May und Marco Herrmann.
Vorab Anm. der Red. zur schnelleren Lesbarkeit des Interviews: Arbeitgeber = AG, Arbeitnehmer = AN, EU-Entgelttransparenzrichtlinie = ETRL
Judith May, Marco Herrmann, mit der EU-Entgelttransparenzrichtlinie bzw. deren anstehender nationaler Umsetzung haben wir in der bAV derzeit ein ganz besonderes Schätzchen auf dem Tisch. Ziel der ETRL ist, anders als der Name sagt, aber nicht nur Transparenz, richtig?
Herrmann: Ja, Ziel ist nicht Transparenz als Selbstzweck, sondern eine faktische Durchsetzung des EqualPay-Gebots durch Informationsrechte, Berichtspflichten, Beweislastumkehr und Sanktionen, damit ungleiche Bezahlung identifiziert, rechtlich adressiert und beseitigt werden kann.
Es geht in der ETRL nur um geschlechtsneutrale Entlohnung, nicht um sonstige Ungleichbehandlung, richtig? Oder bildlich: Es geht darum, ob Heidi und Heinrich equal bezahlt werden, aber nicht darum, ob Heinrich und Hugo bzw. Hilde und Heidi equal bezahlt werden? Oder wie ist das?
May: Korrekt, mit der ETRL wird die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts aufgegriffen und versucht, mit drastischeren Maßnahmen als bisher den in Art. 157 AEUV verankerten und seit nahezu 80 Jahren bestehenden Rechtsanspruch auf gleiches Entgelt für gleiche Arbeit bzw. den seit fast 30 Jahren bestehenden Rechtsanspruch auf gleiches Entgelt für gleichwertige Arbeit zum Durchbruch zu verhelfen. Ob auf anderer Rechtsgrundlage, insb. dem allgemeinen Arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsanspruch die gleiche Vergütung auch bei gleichem Geschlecht eingefordert werden kann, ist eine weithin ungeklärte und wohl auch umstrittene Rechtsfrage.
Daran, dass die bAV von der ETRL erfasst ist, kann keinerlei Zweifel bestehen?
Herrmann: Nein. Die bAV ist Teil der Gesamtvergütung und als langfristige Versorgung; oftmals die wertigste Nebenleistung aus dem Arbeitsverhältnis. Die ETRL verwendet einen sehr weiten Entgeltbegriff, der neben dem Grundgehalt auch variable und ergänzende Bestandteile einschließlich der bAV umfasst.
Was ist die Entgelttransparenzrichtlinie?
Die EU-Entgelttransparenzrichtlinie (RL 2023/970/EU, ETRL) soll den Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit“ wirksam durchsetzen und den Gender PayGap reduzieren. Der Anspruch auf Entgeltgleichheit bei gleicher Arbeit selbst beruht auf Art. 157 AEUV (vormals Art. 141 EVV, vormals Art. 119 EGV) und wurde von der Europäischen Union bereits 1957 in Art. 2, 3 der Römischen Verträge verankert. Das Entgeltgleichheitsgebot auch für gleichwertige Arbeit wurde 1997 mit dem Vertrag von Amsterdam Teil der Vorgaben des Europäischen Rechts.
Deutschland muss bis dies bis 7. Juni 2026 in nationales Recht umsetzen, voraussichtlich durch Anpassung des bestehenden Entgelttransparenzgesetzes (EntgTranspG), um verbindliche Regeln zur Entgelttransparenz und zur Bekämpfung geschlechtsspezifischer Lohn- und Gehaltsdiskriminierung einzuführen. AG müssen Entgeltsysteme auf objektive, geschlechtsneutrale Kriterien stützen und geschlechtsspezifische Entgeltunterschiede offenlegen (etwa durch Entgeltberichte und gemeinsame Entgeltbewertungen), wenn bestimmte Schwellen überschritten werden. Die bAV gilt als Teil des Entgelts und fällt damit vollumfänglich unter die Anforderungen.
Kernpunkte:
• Auskunftsrechte der Beschäftigten zu Vergleichsentgelten.
• Außerdem ab 100 Beschäftigten zusätzlich Berichtspflichten über Entgeltstrukturen; ab 150 Beschäftigten erste Berichte auf Basis der Zahlen aus 2026 bereits am 7. Juni 2027 fällig; Berichte sind öffentlich zugänglich zu machen.
• Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bei Verdacht auf geschlechtsspezifische Benachteiligung.
• Berücksichtigung bereits im Bewerbungsprozess.
• Die Richtlinie fordert zudem Sanktionen mit „tatsächlich abschreckender Wirkung“ (bspw. Geldbußen auf Basis des Bruttojahresumsatzes oder der Gesamtentgeltsumme, Entzug öffentlicher Zuwendungen oder Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen).
May: Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der ETRL definiert „Entgelt“ als das „ordentliche Grund- oder Mindestentgelt oder Gehalt und jede sonstige Vergütung, gleichviel ob bar oder als Sachleistung, die ein Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar (…) aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses von seinem Arbeitgeber erhält (ergänzende oder variable Bestandteile)“. Erwähnt werden ausdrücklich alle Entgeltbestandteile, die auf Gesetz, Kollektivvertrag oder betriebliche/individuelle Praxis im jeweiligen Mitgliedstaat beruhen. Das knüpft an Art. 157 AEUV (“equal pay”) und die hierzu ergangene EuGH-Rechtsprechung an. Ausgenommen sind nur echte, allgemeine Systeme der gesetzlichen Sozialversicherung, die nicht als Gegenleistung für Arbeit, sondern als Ausdruck staatlicher Sozialpolitik organisiert sind.
„Das sind alle Versorgungszusagen nach BetrAVG, also Direktzusage, U-Kasse, Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung.“
Herrmann: Schon das deutsche Entgelttransparenzgesetz von 2017 definiert in seinem § 5 Abs. 1 den Begriff des Entgelts als „alle Grund- oder Mindestarbeitsentgelte sowie alle sonstigen Vergütungen, die unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt werden“.
Erfasst ist also alles an Pensions der zweiten Säule, was wir kennen? Als da wären?
May: Das sind alle Versorgungszusagen nach BetrAVG, also Direktzusage, U-Kasse, Pensionskasse, Pensionsfonds, Direktversicherung, mithin alle arbeitgeberfinanzierten Zusagen sowie Zusagen aus Entgeltumwandlung also – rechtstechnisch formuliert – Verzicht auf Barlohn gegen Erteilung von Versorgungslohn.
EbAV sind gleich doppelt betroffen richtig?
Herrmann: In der Tat. Als Arbeitgeber müssen sie ihre eigene Vergütung und bAV transparent gestalten. Und als Versorgungsträger wird von ihnen erwartet werden, dass sie Arbeitgeber unterstützen, den EqualPay-Anforderungen zu genügen, z.B. durch Datenaufbereitung oder Datenübermittlung.
Und was ist mit berufsständischen Versorgungswerken, also Berliner Zahnärzte oder so?
May: Rein staatliche, allgemeine Rentensysteme, die als Sozialversicherung organisiert sind, fallen typischerweise nicht unter den Entgeltbegriff von Art. 157 AEUV und damit auch nicht unter den von der ETRL übernommenen Entgeltbegriff. Das muss nach meinem Dafürhalten auch für Beiträge an berufsständische Versorgungswerke, die Arbeitgeber für ihre in der DRV befreiten angestellten Mitglieder leisten, gelten. Sonst kommt es zu Verzerrungen in der Entgeltberichterstattung. Die Umsetzungsgesetzgebung hat dies sicherlich auf dem Schirm.
Apropos deutsches Entgelttransparenzgesetz: Das hat bisher ein stiefmütterliches Dasein gefristet, oder?
May: Richtig, das Bild vom „zahnlosen Tiger“ wurde hier immer wieder verwendet. Nun, damit wird es wohl vorbei sein. Die ETRL ist kein, um im Bild zu bleiben „Papiertiger“, vielmehr ernst zu nehmendes Unionsrecht, das dem Entgelttransparenzgesetz n.F. vermutlich das eine oder andere Beißerchen verleihen wird.
„Mit pauschalen Angaben à la ‚der hat halt besser verhandelt‘ wird sich ein ArbG nicht mehr begnügen.“
Wie ist denn dann der Stand heute im deutschen Recht?
May: Der Gleichbehandlungsgrundsatz für gleiche und gleichwertige Arbeit gilt erst einmal ohne Wenn und Aber. Differenzierungen sind nur zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt und konsistent angewendet werden. Die ETRL gibt dabei genau vor, was eine unterschiedliche Vergütung rechtfertigen kann, nämlich Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen. Weitere Kriterien sind nicht ausgeschlossen, aber hier muss sich der Arbeitgeber schon bemühen, diese dann mit Leben zu füllen. Mit pauschalen Angaben à la „der hat halt besser verhandelt“ wird sich ein Arbeitsgericht nicht mehr begnügen.
Man kann also heute schon viel falsch machen.
May: Typische „rote Zonen“ in der Praxis sind schon heute: Selektive Information über verschiedene Mitarbeitergruppen hinweg, bspw. auch zur Möglichkeit der Entgeltumwandlung, unterschiedliche Benefits ohne tragfähige Begründung, „informelle“ Sonderlösungen für einzelne Führungskräfte sowie historisch gewachsene, ggf. auch „eingekaufte“ und nie bereinigte Systembrüche zwischen Mitarbeitergruppen. Alte Fallstricke lauern zudem wieder bei Teilzeitlösungen, die kein strenges, anteilige Herunterbrechen der Vollzeitvergütung vorsehen. Möglicherweise muss der Dritte Senat seine Rechtsprechung zu Teilzeit und gespaltener Rentenformel im Lichte des EqualPay auch noch einmal auf den Prüfstand stellen. Einer Prüfung könnte man zudem die gerade in der bAV früher sehr beliebten sonstigen Limitierungsklauseln unterziehen. Was hier zulässig ist und was nicht, wird die Rechtsprechung im Laufe der Zeit zeigen. Mit Vereinfachungen und schlichter Beitragsorientierung kann man hier viel Risiko rausnehmen.
„Um nicht in die Beweislastumkehr zu rutschen, ist es angezeigt, auch die Entgeltumwandlung im Blick zu behalten.“
Herrmann: Bei rein AN-finanzierter Entgeltumwandlung greift der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich nur eingeschränkt, weil hier primär ein wertgleicher Barlohnverzicht zugrunde liegt. Zudem entscheidet hier der Begünstigte ja erst einmal selbst, ob er die Umwandlungsangebote annehmen möchte oder ob er sich lieber Cash auszahlen lässt. Unterschiede entstehen aber faktisch, wenn bestimmte Gruppen Entgeltumwandlung gar nicht oder nur in geringer Höhe nutzen können (z.B. wegen niedriger Einkommen, Teilzeit, Befristung). Ob sich eine mittelbare Diskriminierung hier so leicht belegen lässt, ist Stand heute zu bezweifeln. Um nicht in die Beweislastumkehr der ETRL zu rutschen, ist es aber auf jeden Fall angezeigt, bei den Berichtspflichten auch die Entgeltumwandlung im Blick zu behalten.
Zurück zu der Richtlinie und ihrer anstehenden Umsetzung. Transparenz ist ja was Wunderbares. Datenschutz auch. Was überwiegt hier?
Herrmann: AG werden sich hier nicht auf Vertraulichkeitsvereinbarungen oder Datenschutz berufen können, um ihren Pflichten zu entgehen. Die Informationsrechte der Beschäftigten sowie die Pflicht zur transparenten Entgeltstruktur gehen datenschutzrechtlichen Interessen insoweit vor. Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht schon mehrfach so festgehalten.
Klingt auch aus Sicht des Einzelnen nicht sonderlich diskret, wenn sein Gehalt öffentlich gemacht wird.
Herrmann: Die ETRL hat das erkannt und einen klugen Kompromiss gefunden: Bei Offenlegungsrisiken gehen sensible Daten nicht direkt an den Anfragenden, sondern an eine neutrale Stelle wie den Betriebsrat oder die Gleichstellungsstelle. Die berät, ohne konkrete Gehälter zu nennen.Ich halte das für sinnvoll, allerdings werden die zugehörigen Kommunikationsprozesse dadurch vermutlich nicht einfacher. Für Unternehmen bedeutet das praktisch: Zweckbindung konsequent einhalten, technisch-organisatorische Schutzmaßnahmen implementieren und Zugriffsrechte klar regeln. Datenschutz ist hier kein Hindernis, sondern ein Qualitätsmerkmal der Umsetzung.
Marco Herrmann ist Vorstandsvorsitzender des BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a.G. in Berlin.
Judith May ist Head of Legal & Tax Consulting von Mercer Deutschland in München.
Teil II des Interviews findet sich zwischenzeitlich auf PENSIONS●INDUSTRIES hier.
